抵押权能否代持，抵押权人能否不是债权人？
地方有一咨询，由于抵押权人收到主体限制，比如民间借贷中自然人和企业，很多地方不动产登记机构不能作为抵押权人。《不动产登记操作规范》明确，未在国内设立分支机构的银行，不能作为借款人向登记机构申请抵押权登记。为规避此类限制，有的抵押权人就约定由某个符合要求的企业或者自然人代持抵押权，由其申请抵押权登记，登记机构咨询能否受理。本案例涉及抵押权从属性原理和抵押权人的资格限制，具文阐述。
一、抵押权从属性要求抵押权不能与债权分开
所谓抵押权是担保物权的一种，根据民法典物权编担保物权分编的规定，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
担保物权的存在以债权的存在为前提，从属于债权，没有债权，就不存在抵押权，失去了债权，抵押权也就失去存在的意义。抵押权应当随所担保的债权的转移而转移，且这是来自于法律规定的法定转移，无需申请人的意思表示即可直接发生法律效力，类似继承转移登记，属于通过法律行为办理物权转移等例外情形，不因是否申请办理了不动产抵押权登记而有所不同。这也被称为担保物权的附随性或者从属性。
参考链接：抵押物转移不是抵押权转移，切勿混淆
《民法典》
第五百四十七条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。
受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
因此抵押权不能与债权分离而单独转让，抵押权人不能将抵押权单独转让给人而自己依然保留债权，没有与债权分离的抵押权。抵押权与债权应当在成立、转移、消灭上同一命运，随债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭。抵押权作为债权的从权利，应当与债权一同处分，没有与债权分离的抵押权，不能将债权转让给他人而自己保留抵押权，也不能将债权和抵押权分别转让给不同的人，否则就违反了抵押权的从属性。
参加链接：适用从属性原理登记各类常见抵押权
《民法典》明确规定单独转让抵押权或者单独以抵押权作为其他债权的担保无效，明确了抵押权的从属性，但开了个口子，以法律规定和当事人约定作为例外情形。
第四百零七条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
法律上的规定主要是《民法典》对最高额抵押的规定，这是因为最高额抵押的债权是来自当事人之间基础的法律关系，而非某一具体的债权行为，担保的债权是连续发生的债权，在最高额抵押权没有确定时，债权上限是确定的，但总额是一直在变化的，不确定的，将来还有可能发生债权。
第四百二十一条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。
至于当事人的另有约定，可以是抵押权人在转让债权时与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，此时没有债权的抵押权应当归于消灭的，但登记人员无需主动注销。也可能发生在为第三人债务设定抵押的情形，此时抵押人可以约定，被担保的债权转让未经其同意的，抵押权因债权转让而消灭。同样无需由登记人员主动注销。关于抵押权是否存在，应当由当事人基于基础的民事法律关系向法院提起诉讼，待法院判决抵押权无效或不存在等内容后，登记人员予以注销登记。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）
第一条 因不动产物权的归属,以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议,当事人提起民事诉讼的,应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议,且人民法院一并审理的除外。
第二条 当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持。
但实务中存在由于抵押权人受到主体资格限制无法办理抵押权登记，委托他人代持的情形，此时抵押权是否有效，一直众说纷纭。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》明确了此类代持抵押权有效的情形和条件，即当名义抵押权人并非真正的权利人时，在债权关系、委托贷款关系及担保人知晓实际债权人与登记的抵押权权人存在委托关系的情形下，可以申请抵押权实现的优先受偿权。
第四条 有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：
（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;
（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；
（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
但是应当注意的是，即使司法解释例外的明确了代持抵押权情形下实际债权人的利益，也仅仅从优先受偿权的角度予以支持，不敢也不能明确的表示实际债权人是抵押权人。虽然两者的意义大致相同，但在法律上的区别很大，基于法律行为产生的物权转移应当通过不动产登记的方式进行公示，抵押权自不动产登记之日起生效，这是物权公示公信的基本原理，不能打破，只能迁就实际情况从个案审判中对此类情形有限度的予以保护，有点类似于英美法系的普通法和衡平法的区别，我们常说的天理人情，原则性与灵活性，就体现在这里。
二、谨慎对待抵押权人的主体限制
不动产登记机构不是司法机关，无权实质性认定当事人之间法法律关系的有误，民事权利的归属、存在与否等等，只能根据不动产登记相关规范的要求进行登记。如果代持的抵押权人与债务人签订了买卖、借贷等合同，并以此为主债权合同，约定以债务人或第三人的不动产作为抵押物抵押给名义上的抵押权人，签订抵押合同，此抵押合同兼有抵押权设立的物权行为的性质，（参见链接：原创！抵押合同或者主债权合同被判决无效，是否要撤销抵押权登记）应当保持债权人和抵押权人一致，审查要点只要求明确抵押合同上记载的抵押人、抵押权人、被担保主债权的数额或种类、担保范围、债务履行期限、抵押不动产，应当依据抵押权的从属性原理增加这一审查要求。
即应当由名义上的抵押权人作为债权人签订主债权合同，抵押人应当在抵押合同中明确将不动产抵押给名义上的抵押权人，并由名义上的抵押权人申请抵押权登记。
1.1.5 申请材料
申请抵押权首次登记，提交的材料包括：
1 不动产登记申请书；
2 申请人身份证明；
3 不动产权属证书。
4 主债权合同。最高额抵押的，应当提交一定期间内将要连续发生债权的合同或者其他登记原因文件等必要材料；
5 抵押合同。主债权合同中包含抵押条款的，可以不提交单独的抵押合同书。最高额抵押的，应当提交最高额抵押合同。
6 下列情形还应当提交以下材料：
（1）同意将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的，应当提交已存在债权的合同以及当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料；
（2）在建建筑物抵押的，应当提交建设工程规划许可证；
7 法律、行政法规以及《实施细则》规定的其他材料。
至于名义上抵押权人与实际借款人之间的委托贷款或者抵押权代持等关系，由其在相互之间的合同中体现，不必提交给登记机构，实际的抵押权人为何，登记机构也无需认定或者知晓，一切概由当事人通过法院判决明确。但在法院判决之前，依据物权公示公信原则，名义上的抵押权人应当作为债权人，有权行使抵押权，并通过转让债权等方式，可以发生善意第三人取得抵押权的法律效果。这是代持抵押权人做法应当自行承担的法律风险。
另一方面，当前规定中对抵押人的主体限制较多，比如《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》规定居民委员会、村民委员会、机关法人等特殊主体，对抵押权人的限制比较少，有明确依据的是对境外金融机构作为抵押权人的，在《不动产登记操作规范》明确， 境外法人或其他组织申请不动产登记的，应当提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明作为身份证明材料。
本号就此曾发文分析，该问题属于国际私法，涉及的是本国对境外法人的法律地位及民事行为能力的认可。虽然实践中有很多发达地区已经突破了此项规定，不再要求境外法人必须在境内有分支机构或者代表机构方可申请不动产登记，但在规定尚未改变前，登记人员还是应当谨慎对待此类限制的放开，至少要有本地的规范性文件作为背书。
至于实践中最常见且争议最大的作为民间借贷的抵押权人的自然人和法人，地方上担心扰乱金融秩序，违反央行的《贷款通则》，抢了银行的饭碗，还会引起金融风险和zz风险等，十分谨慎。实际上现在银行已经商业化公司化了，银行存款由存款保险保障最高50万，破产了也会赔也只能赔这么多。开玩笑的说，银行已经不是国家的亲儿子了，要去自己捧着金饭碗找饭吃了，登记人员去操这个心真是没有必要。
而国家为了促进经济和资金融通，推动经济发展，一直在逐步放开对此类主体作为抵押权人的主体限制。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》明确，放宽对抵押权人的限制。自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续。
笔者也曾撰文分析民间借贷办理抵押权登记的风险，参考链接：民间借贷办理不动产抵押权登记的障碍、风险和责任
但登记人员担心的是规定的不爽利，比如《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》在放开自然人、企业作为抵押权人的限制时带了一句，“涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定。”一下子就把之前放开的价值缩水了，也把登记人员置于尴尬境地。到底由谁来确定债权债务合同是否符合规定，登记人员明显没有司法认定的权力和能力，但相关行业主管部门也不接这个活。
2000年国土资源部在《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函[2000]582号）中要求，企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。企业之间订立的主合同符合法律、法规规定的，为保证债权实现，债务方企业可以依法取得的出让国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押。
但2006年《中国银行业监督管理委员会办公厅关于审批企业间土地使用权抵押主合同有关问题的批复》（银监办发〔2006〕64号）就说了，根据现行规定，对企业间土地使用权抵押的主合同进行审批不属于银监会及其派出机构行政许可的事项。同时，企业间土地使用权抵押，不属于银行业金融机构的业务活动。因此，银监会及其派出机构不宜对企业间土地使用权抵押的主合同进行审批。
而《自然资源部关于开展不动产登记队伍作风常态化建设的通知》继续提出，必须依法规范办理抵押登记，认真审核是否存在禁止抵押等情形；不得为融资等违法办理登记。如果融资是一种违法行为，那么抵押权登记不是不用做了么。个人理解这一表述指的是储备土地、闲置土地的抵押融资，但这样表述真会让市县无所是从，操着卖白粉的心，拿着卖白菜的钱。
写文件是个技术话，不明确登记机构的审查职责，登记机构是进退两难，等法院判决主债权合同无效了，是否有关部门会拿着这些条文过来追究登记人员责任，认为登记人员没有尽到审慎审查的责任，那登记人员不是比窦娥还冤，也难怪很多地方不动产登记机构由于规定的含糊和风险责任的巨大，干脆对企业间借贷不予抵押登记。
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但是，且慢，法院有个杀手锏，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》规定，当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。虽然目前尚未实务案例，但规定就是规定，比起不确定的被问责风险，被追偿的风险应当更大些。
因此本号建议，登记人员应当对有明确规定的抵押权人主体资格严格把关，但没有相关规定，只是因为担心出现风险而设置的抵押权人限制，尽量不要有，当心被追偿。当然也呼吁相关文件写的明确些，不要“依法依规”之类的字眼，让具体执行者瞻前顾后，莫衷一是。
